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    河南商丘跨省亿元诉讼保全引关注(转载)

      --专家论证意见
      烟台万道置业有限公司(以下简称:万道公司)就其与烟台春竹房地产开发有限公司(以下简称:春竹公司)被卷入苏罡与李金峰、张进彪民间借贷纠纷案,邀请国内资深法学专家进行论证、出具论证意见。出席本次论证会的有下列法学专家:
      湛中乐(著名法学家、北京大学法学院教授、博士生导师、北京大学宪法与行政法研究中心主任、中国行政法学研究会副会长、北京市人民政府行政复议委员会委员)
      张星水(法学专家、资深律师、曾经供职于司法部中国律师事务中心、《中国产经新闻》报社法律顾问、民主建国会首都经贸大学支部副主任、北京市京鼎律师事务所主任)
      皮艺军(中国政法大学刑司院教授、最高人民检察院未成年工作特邀顾问、中国犯罪学研究会高级学术顾问)
      庞红兵(资深律师、法学博士、北京市两高律师事务所高级合伙人)
      根据万道公司提供的下列材料和我国相关法律规定,与会专家经过研讨后出具了专家论证意见书。

      第一部分
      万道公司提供了下列材料:
      1、2017年9月12日原告李金峰、张进彪诉被告苏罡、李乐林、万道公司、春竹公司民间借贷纠纷《民事起诉状》、2017年9月14日《追加被告申请书》;
      2、原告提供的付款凭证;
      3、原告提供的一份书面录音材料;
      4、原告向法院提供的春竹公司与李乐林于2015年7月28日签订的《协议书》复印件;
      5、李乐林与苏罡于2015年8月7日签订的《合作意向协议书》;
      6、原告向法院提供的李乐林与苏罡、王付全于2016年1月28日签订的《补充协议》;
      7、王付全的《承诺书》和《证明》及苏罡的《证明》和《真实借款情况反映》;
      8、李乐林与苏罡于2016年6月24日签订的《协议书》及《收条》;
      9、原告向法院提供的李金峰、张进彪与苏罡于2016年7月5日签订的《协议书》原件;
      10、河南省商丘市梁园区人民法院(2017)豫1402号民初8839号民事裁定书;
      11、河南省商丘市梁园区人民法院(2017)豫1402号民初8839号协助执行通知书;
      12、2017年9月27日春竹公司向商丘市梁园区人民法院提交的《财产保全复议申请书》;
      13、2017年9月27日春竹房地产开发有限公司向商丘市梁园区人民法院提交的《执行异议申请书》;
      14、2017年11月6日李乐林向商丘市梁园区人民法院申请对原告提供的录音证据依法鉴定的《鉴定申请书》;
      15、2018年1月31日万道公司向河南省商丘市梁园区人民法院申请依法撤销(2017)豫1402号民初8839号《民事裁定书》,解除对申请人名下不动产证号为(2017)0001419号的财产保全查封的《申请书》;

      以上材料由万道公司对其内容的真实性负责。专家的法律论证,以上述材料证明的事实为依据;出具的法律意见,也以上述材料证明的事实为基础。

      第二部分 专家论证意见
     ?。ㄒ唬┍景肝凶已芯刻致鄣木咛宸晌侍庵饕腥稣榻沟悖?br>  1、李乐林、春竹公司以及烟台万道公司是否应承?;箍钤鹑?。
      2、关于被告苏罡向原告李金峰、张进彪借款的具体金额究竟如何认定。
      3、梁园区法院的财产保全程序是否于法有据?
     ?。ǘ┳曳梢饧?br>  各位专家在研究和分析上述案件材料的基础上,经过研讨论证,根据《中华人民共和国民法总则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《国家赔偿法》等相关法律法规的规定,提出以下法律意见。
      一、李乐林和春竹公司、万道公司与原告之间既不存在借贷事实,也不存在债权债务法律关系,因此都不是本案的适格被告,不承?;箍钤鹑?。
      在李金峰、张进彪起诉苏罡民间借贷纠纷案中,原告提出被告是以烟台春竹房地产开发有限公司名义,共同开发烟台市栖霞市“山水怡都”房地产项目而产生借款。原告除将借款人苏罡列为被告外,还将李乐林和春竹公司也列为共同被告。又因李乐林是万道公司的法定代表人,原告又追加万道公司为共同被告。事实上,李乐林、春竹公司、万道公司和原告之间不存在借贷合同和借款事实,法院应审理查明后,应作出其不承?;箍钤鹑蔚呐芯?。
      首先,本案“案由”为民间借贷纠纷,出借人为李金峰、张进彪,借款人为苏罡。根据合同相对性原则,合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力。李乐林和春竹公司、万道公司从未向原告借款,更未授权苏罡向原告借款,原告也未将任何钱款支付给李乐林等。无论是李乐林还是两家公司都没有还款责任。
      其次,本案民间借贷为苏罡一人借款,借款时间在2014年5至7月间,原告与苏罡借贷关系自2014年就成立。而苏罡与李乐林达成房产项目合作意向的最早日期是在2015年8月7日。苏罡向原告借款与该房产项目无关,更与李乐林和两家烟台公司无任何关系。作为李乐林,他和苏罡的合作意向也在2016年6月正式解除。而且,李乐林和苏罡之间所签一系列协议,均是李乐林以个人名义签订,虽然李乐林系万道公司法人,但每份协议上仅有李乐林个人签名并没有公司盖章,所以协议仅代表李乐林个人行为,与烟台万道置业有限公司无关。由此可知,本案借贷关系仅发生在原告与苏罡之间,与李乐林无关,更与万道公司无关。
      再次,在本案中,原告为证明借款数额以及李乐林和苏罡的关系,向法院提供了协议书、汇款凭证和一份刻录的光盘录音等材料。其中仅材料6李乐林与苏罡、王付全于2016年1月28日签订的《补充协议》为原件,其余全部是复印件。当中作为视听资料的这份录音材料是不能作为有效证据被法院采信的,不符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中规定的录音证据作为认定案件事实根据的必要条件。原因如下:(1)该份录音材料存在明显的被剪接、剪辑或伪造的迹象。(2)该刻录的光盘并非原始的录音载体,根本不具备录音证据的鉴定条件。(3)该录音光盘仅仅是一份孤证,并无其他证据来佐证。即使退一万步来讲,就算原告提供的录音材料里李乐林曾经表示帮苏罡还款,也只是出于朋友道义上的帮忙,而非合同义务与法律责任。(当原告一再想让李乐林签字担保时,李乐林坚定表示:“我不能担保,因为我没有借李金峰、张进彪的钱?!保└寐家舨牧锨∏∧芊粗だ罾至钟朐婷挥行纬山璐晒叵?,亦非担保关系,故不承?;箍钤鹑?。
      最后,原告提出将春竹公司列为被告是因为苏罡与春竹公司是挂靠关系,春竹公司要承担连带清偿责任,这是原告的主观臆断,缺乏事实和法律依据。挂靠关系一般存在于建筑工程施工合同、劳务合同和侵权责任认定中,挂靠双方属于隶属关系或依附关系。本案苏罡和春竹公司之间彼此独立、自负盈亏,不存在任何挂靠关系,苏罡即没有以春竹公司名义向原告借款,原告也未将任何钱款支付给春竹公司,并且苏罡本人也承诺借款行为系其一人借款,与他人无关。故原告诉称的“挂靠”一说并不成立。
      综上,李乐林、春竹公司、万道公司和原告之间没有形成任何民间借贷法律关系,他们不是本案的适格被告,无还款责任。
      二、关于被告苏罡向原告借款的具体金额的认定。
      原告起诉苏罡要求偿还借款2000多万元及利息。苏罡认为借款数额为785万元并且未约定借款利息,而且苏罡已还款643万元,仅剩余142万元借款。原告提供的汇款凭证不能证明苏罡向其借款2000多万元,更不存在利息。依据《合同法》第二百一十一条:“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的,视为不支付利息?!痹谠嬗胨疹钢涞拿窦浣璐婪装钢?,双方没有约定借款利息,故不涉及利息。
      原告起诉被告偿还借款2000多万元及利息,主要向法院提供了银行凭证及2016年7月5日原告和苏罡签订的协议书。
      首先,25份银行凭证合计1105万元,其中有十笔是原告给付他人的,与苏罡无关,原告没有提供证据证明是借款给苏罡的。最后苏罡认定真正向原告借款十六次合计金额785万元,这其中包括一笔原告并没有向法院提交凭证的100万元。对于这785万元借款,苏罡有证据证明已偿还643万元。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二项“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明,人民法院应该结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素,综合判断查证借贷事实是否发生?!北景钢?,原告借款的具体数额,苏罡还款的具体数额,可以通过法庭中的举证质证和庭审查证予以确认。
      其次,原告诉称的借款金额2000多万元及利息,是以本金1570万元,利息735万元,合计2305万元并去除2016年8月24日还款300万元后计算得出的数额。这其中2000多万元已经包含了利息,怎么能在诉求中又重复要求支付利息?另外,1570万元的本金,利息高达735万元。依据最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条,法院只支持借贷双方约定的利率未超过年利率24%,本案中利息过高的部分法院依法不予支持。
      原告李金峰、张进彪和被告苏罡之间的借款金额需要法院进一步审理查明确定。总之,法院最后确定的借款金额无论多少,都应该是苏罡向原告履行的还款义务。李乐林、春竹公司以及万道公司与原告和被告苏罡之间的民间借贷纠纷案没有任何关系,不应承?;箍钤鹑?。
      三、法院的财产保全程序于法无据。
      商丘市梁园区人民法院2017年9月14日作出的(2017)豫1402民初8839号《民事裁定书》裁定冻结苏罡、李乐林、春竹公司、万道公司的银行存款2500万元或查封同等价值的财产。据此,法院将春竹公司名下土地证号为(2018)栖国用第280132号土地使用权查封,并将万道公司名下不动产证号为鲁(2017)栖霞0001419号的财产保全查封。因为法院的两次查封,给春竹公司和万道公司带来巨大经济损失,两家公司向法院递交了财产保全复议等申请书,要求法院解除查封手续,并赔偿由此造成的经济损失。
      1、原告对于申请财产保全向法院所提供的担保物已经办理抵押手续,且已因其他民事案件被法院查封,已经不具备完全的产权,不能再次重复用来作为本案财产保全的担保。
      《担保法》第三十七条规定,下列财产不得抵押:(五)依法被查封、扣押、监管的财产。财产保全只是一种临时性措施,不排除申请错误并因此造成经济损失。因此,保全申请人应负损害赔偿责任。为使这种赔偿不致落空,申请人应提供相应的担保。本案中,申请人提供的担保物远不足以平衡被申请人的权益?;?,何况,这些担保物已在信用社办理了抵押手续,又因其他民事纠纷被法院查封,所以不能再次重复用来作为财产保全的担保。
      2、保全的财产应当与当事人提出的诉讼请求在价值上相当或者是与本案有关的财物。
      《民事诉讼法》第一百零二条规定:保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。而本案中,从保全的请求范围来说,原告主张2305万元合同债权,但万道公司被保全的不动产价值,仅作了市场评估的部分就达10573.61万元,加上未作市场评估的部分,共达约2亿元——如果这组数据是符合实际情况的真实财产数据,便与原告提出的诉讼请求严重失衡;从保全财物是否与本案有关联性来说,春竹公司及万道公司与原被告之间的民间借贷纠纷无任何关联,此次被法院采取保全措施的房产项目不应该被查封。值得注意的是,近期,最高人民法院还下发了《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》,要求各级人民法院严格依法采取财产保全、行为保全等强制措施,避免超标的保全,防止当事人恶意利用保全手段,侵害企业正常生产经营。
      综上所述,商丘市梁园区人民法院财产保全程序存在瑕疵,不应
      针对与本案无关的案外人的财产进行查封。法院应解除对房产项目的查封手续,并由财产保全申请人对春竹公司和万道公司的损失予以赔偿。
     ?。ㄈ┱攵陨鲜龇煞治雎壑?,建议法律救济途径。
      本案法律关系明确,即民间借贷法律关系。实际法院只要审理清楚原告与被告主体是否适格,即借贷双方权利义务主体资格问题,综合判断查证借贷双方具体金额等问题,本案即可认定。现在,本案还在法院的进一步审理过程中。然而因这场无妄的官司,无端牵扯被法院查封资产的春竹公司和万道公司已经无法继续经营,房产项目被搁置,给公司造成巨大经济损失。为了维护企业正当的合法权益,春竹公司和万道公司向法院提交财产保全复议申请书,提出执行异议申请,但至今未收到任何答复。
      对于目前公司面临的经营困境,春竹公司和万道公司除了可以向财产保全申请人要求对其所遭受的损失进行赔偿外,为了能够更及时有效的?;け簧昵肴说暮戏ㄈㄒ?,最大限度地减小保全错误造成的损失,建议也要针对法院的财产保全程序,公司还应尽快启动国家司法赔偿程序。这是对于人民法院依职权采取保全措施给被申请人造成损失,被申请人可以采取的救济途径。
      最高人民法院《关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条和第三条的相关规定,针对法院在民事诉讼过程中,违法采取保全措施,侵犯公民、法人和其他组织合法权益并造成损害的,赔偿请求人可以依法向人民法院申请赔偿。其中违法采取保全措施,包括(一)依法不应当采取保全措施而采取的;(二)依法不应当解除保全措施而解除,或者依法应当解除保全措施而不解除的;(三)明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的;
      综上,春竹公司和万道公司应依法收集证据材料,尤其涉及因法院采取保全措施造成损失的证据,向中级人民法院赔偿委员会提出赔偿申请,赔偿义务机关应在收到申请之日起两个月内作出是否赔偿的决定。如果赔偿申请人对中级法院的赔偿决定不服的,可以向上一级人民法院赔偿委员会申请复议。希望通过上述途径,由上一级人民法院对本案的事实证据进一步查明审理,以期对梁园区法院财产保全措施予以纠正和解除。
      以上法律意见,是根据委托人提供的相关证据材料作出,专家们声明对上述材料的真实性不负有审查义务。本意见书只作为委托人依法维护自身合法权益时参考使用,特此说明。

      

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